Stel je voor dat een arts een fout maakt en een belangrijke diagnose mist. De patiënt leeft hierdoor nog maar enkele maanden. Als de diagnose eerder was gesteld, zou de kans op genezing van de patiënt nog aanzienlijk zijn geweest. Hoewel het niet vaststaat dat deze positieve uitkomst zich zou hebben voorgedaan, bestaat er toch een mogelijkheid hiervoor een recht op schadevergoeding te verkrijgen door toepassing van de leer van de kansschade.

Schade en causaal verband

Voor aansprakelijkheid op basis van onrechtmatige daad moet aan verschillende vereisten zijn voldaan. Eén vereiste is het bestaan van een onrechtmatige gedraging. Daarnaast moet er schade bestaan. Een derde vereiste is dat de schade moet zijn veroorzaakt als gevolg van de onrechtmatige gedraging. Dit wordt het vereiste van causaal verband genoemd. Hier leest u meer over deze en de andere vereisten van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW).

Niet altijd is het bewijzen van het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en de schade makkelijk of überhaupt mogelijk. Zo ook in de in de inleiding beschreven situatie. De (nabestaanden van de) patiënt kunnen niet bewijzen dat hij door de gemiste diagnose van de arts vijf jaar of misschien wel tien jaar minder lang heeft geleefd dan in de situatie dat de arts deze fout niet zou hebben gemaakt.

Verloren gegane kans

Volgens de Hoge raad biedt de leer van de kansschade een oplossing voor situaties zoals hierboven waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een onrechtmatige daad (of en andere tekortkoming) schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid “haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of de kans op succes zich zonder die tekortkoming of onrechtmatige daad wel zou hebben gerealiseerd”.

Met andere woorden bestaat in dergelijke situaties onzekerheid over de vraag of een onrechtmatige gedraging schade heeft veroorzaakt, omdat niet kan worden bewezen of de schade zonder de onrechtmatige gedraging wel was uitgebleven. Bewijzen dat in de hypothetische situatie zonder onrechtmatige gedraging geen schade zou zijn ontstaan, is immers onmogelijk. Wel is het reëel dat door deze onrechtmatige gedraging in ieder geval een kans op een positieve uitkomst verloren is gegaan. Voor dit verlies van kans om een positieve uitkomst te bereiken, kan schadevergoeding worden toegekend.

Bewijs van verlies van kans

Om de schadevergoeding te kunnen toekennen, is vereist dat het causaal verband tussen de fout en het verlies van de kans komt vast te staan. Degene die een beroep op het verlies van kans doet, zal dit moeten bewijzen. Hij zal dus niet hoeven te bewijzen dat er een causaal verband bestaat tussen de fout en de schade. Dit probleem lost het leerstuk van de kansschade juist op.

Ik zal nu twee korte situaties bespreken waarin de leer van de kansschade uitkomst kan bieden.

Gemiste diagnose

Een patiënt met gezondheidsklachten bezoekt een arts die een cruciale medische test niet uitvoert. Hierdoor wordt een diagnose pas veel later gesteld, waardoor de kans op succesvolle behandeling vermindert. Hoewel volledige genezing onzeker is, bestond er wel een kans op een betere uitkomst als de diagnose eerder was gesteld. Dit is een voorbeeld van schade door verlies van kans, waarbij de fout van de arts het verlies van een kans op herstel veroorzaakt.

Om in dit geval de arts succesvol aansprakelijk te stellen, is wel vereist dat de arts onrechtmatig heeft gehandeld of nagelaten. In het geval van een arts kan het dan gaan om medische aansprakelijkheid.

Te laat in beroep

Een ander voorbeeld is de cliënt die een advocaat in de arm neemt om een rechtszaak te voeren en eventueel in hoger beroep te gaan als dat nodig is. Door een fout mist de advocaat echter de deadline voor het instellen van het beroep. Hierdoor is het onmogelijk om de zaak nog voor de rechter te brengen en is de kans op een goede uitkomst van het hoger beroep (en hiermee financieel voordeel) vervlogen.

Succes in het hoger beroep was natuurlijk niet gegarandeerd. Er bestond echter wel een kans op het winnen van de rechtszaak. Die is nu verloren. Hiervoor kan de cliënt de advocaat aansprakelijk stellen.

Begroting van kansschade

De omvang van de schade die door het verlies van kans wordt geleden, is niet concreet vast te stellen. Immers is onbekend wat er zou zijn gebeurd als de onrechtmatige gedraging de kans op een gunstige uitkomst niet had weggenomen. Als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dan kan deze worden geschat (artikel 6:97 BW).

De kansschade kan bijvoorbeeld worden geschat door het percentage van de kans op een positieve uitkomst te bepalen voordat deze verloren ging. Als een rechter bijvoorbeeld oordeelt dat er 30% kans was dat het hoger beroep in het voorbeeld hierboven zou slagen, dan kan 30% van de volledige schade als schadevergoeding worden toegekend.

Vragen?

Heeft u vragen of zoekt u een advocaat die is gespecialiseerd in het aansprakelijkheidsrecht en letselschade? Neem vrijblijvend contact op.

Salva Schaderecht is een advocatenkantoor  gespecialiseerd in aansprakelijkheid, letselschade en verzekeringsrecht.

Salva Schaderecht | info@salvaschaderecht.nl | 085 800 8080 | Jansbuitensingel 7, 6811 AA Arnhem