Op 31 maart 2021 oordeelde de Geschillencommissie van Kifid dat een verzekerde ook in een buitengerechtelijke procedure recht heeft op een vrije keuze voor een advocaat. In deze zaak stelde de rechtsbijstandsverzekeraar DAS de aanspraak van een atlete om de kosten voor een sportrechtspecialist te vergoeden te mogen weigeren omdat er in dit geval sprake zou zijn van een buitengerechtelijke procedure. Voor deze procedure zou volgens rechtsbijstandsverzekeraar DAS het recht op vrije keuze van een advocaat niet gelden.

De Geschillencommissie van Kifid ging niet mee in hetgeen rechtsbijstandsverzekeraar DAS stelde en gaf de verzekerde gelijk: de kosten van de inschakeling van de sportrechtspecialist valt onder de dekking van de rechtsbijstandsverzekeraar, ook al betrof het werkzaamheden buiten rechte.

Klik hier voor een algemeen artikel over de rechtsbijstandverzekering en de vrije advocaatkeuze.

Feiten en omstandigheden

In een artikel in het tijdschrift van de Nederlandse Triatlonbond waarvoor een atlete werd geïnterviewd stonden onwaarheden en fouten citaten van deze atlete. Dit veroorzaakte reputatieschade en minder inkomsten voor deze atlete.

Om een rectificatie en schadevergoeding te krijgen schakelt ze een sportrechtjournalist in om haar te helpen. Hierbij doet ze een beroep op de rechtsbijstandverzekering die zij bij DAS heeft. DAS wijst de aanspraak af omdat er alleen buitengerechtelijke werkzaamheden zijn uitgevoerd en er geen procedure is gevoerd. Hiervoor bestaat geen recht op de vrije keuze van een advocaat volgens DAS. De atlete beklaagt zich hiervoor bij de Geschillencommissie van Kifid.

Het Europese Hof over de vrije advocaatkeuze

In een arrest van 14 mei 2020 van het Hof van Justitie van de Europese Unie oordeelde het Hof dat het begrip ‘gerechtelijke procedure’ evenredig moet worden uitgelegd met het begrip ‘administratieve procedure’. Het Hof legt hierin uit dat het begrip ‘gerechtelijke procedure’ volgens hen niet kan worden beperkt tot uitsluitend niet-administratieve procedures voor het gerecht en ook niet door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende en besluitfase van de procedure. Elke fase die tot een procedure bij de rechter kan leiden valt dus onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’ volgens het Hof.

Kort gezegd kan er dus onder een gerechtelijke procedure worden verstaan: een procedure voor

• ofwel gerechtelijke
• ofwel buitengerechtelijke bemiddeling waar een rechtelijke instantie bij betrokken wordt of kan worden bij het starten of na het starten van de betreffende procedure.

Uitspraak Kifid: de vrije advocaatkeuze geldt ook voor een buitengerechtelijk traject

Het Kifid heeft de verzekerde in het gelijk gesteld en geoordeeld dat zij ook voor de kosten voor een zelf gekozen sportrechtspecialist dekking heeft onder de rechtsbijstandsverzekering, ook al zag het inschakelen van die sportrechtjournalist niet op het voeren van een gerechtelijke procedure, maar op een buitengerechtelijk traject.

Het Kifid oordeelt als volgt:

 3.8 Het HvJ EU heeft op 14 mei 2020 opnieuw een uitspraak gedaan die betrekking heeft op het recht op vrije advocaatkeuze.5 Het ging er in die zaak om dat de Belgische advocatenordes het niet eens waren met het feit dat de Belgische wetgever het recht op vrije advocaatkeuze wel heeft uitgebreid tot de arbitrageprocedure maar niet tot de bemiddelingsprocedure.

Volgens de Belgische advocatenordes was de Belgische wet op dit punt niet in lijn met artikel 201 van richtlijn 2009/138/EG (deze bepaling is overgenomen van artikel 4 van de richtlijn 87/344/EEG).6 De vraag die het HvJ EU moest beantwoorden was of het begrip ‘gerechtelijke procedure’ als bedoeld in artikel 201 lid 1 onder a van de richtlijn 2009/138/EG ook ziet op gerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddeling.

3.9 Het HvJ EU heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’ moet volgens het HvJ EU ook worden verstaan een procedure voorgerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddeling waarbij een rechterlijke instantie betrokken is of kan zijn, hetzij bij het inleiden van deze procedure hetzij na afloop ervan.

Het HvJ EU oordeelde daarover onder meer het volgende:
“30. Het begrip ‘gerechtelijke procedure’ in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 moet even ruim worden uitgelegd als het begrip ‘administratieve procedure’, aangezien het voorts incoherent zou zijn om deze twee begrippen verschillend uit te leggen wat betreft het recht om een advocaat of vertegenwoordiger te kiezen.

31. Hieruit volgt dat het begrip ‘gerechtelijke procedure’ niet kan worden beperkt tot uitsluitend niet-administratieve procedures voor een gerecht in eigenlijke zin, en ook niet door een onderscheid te maken tussen de voorbereidende fase en de besluitfase van een dergelijke procedure. Elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, moet dus worden geacht onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’ in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 te vallen.”

Wat betekent deze uitspraak voor de rechtsbijstandverzekering en voor de zaak van de consument?

3.10 Terugkerend naar de zaak van de consument, rijst de vraag of, en zo ja, in hoeverre de uitspraak van het HvJ EU van toepassing is op de rechtsbijstandverzekeringspraktijk in Nederland.
3.11 Hoewel de prejudiciële vraag die door het Grondwettelijk Hof van België aan het HvJ EU is voorgelegd, ziet op de vraag of het recht op vrije advocaatkeuze geldt voor de Belgische gerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddelingsprocedure, ziet de commissie voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de hiervoor onder 3.9 geciteerde uitleg van het begrip gerechtelijke procedure door het HvJ EU niet alleen ziet op de Belgische bemiddelingsprocedure. Dat wil zeggen dat dit begrip ook bij rechtsbijstandverzekeringen in Nederland ruim moet worden opgevat. Uit eerdere uitspraken van het HvJ EU betreffende de vrije keuze van rechtshulpverlener kan worden geconcludeerd dat artikel 4 lid 1 van richtlijn 87/344/EEG – en dus ook artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138/EG – een algemene strekking en een bindend karakter heeft.

In de uitspraak van 14 mei 2020 heeft het HvJ EU in de overwegingen 30 en 31 ‘in algemene zin’ overwogen dat het begrip ‘gerechtelijke procedure’ in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138/EG even ruim moet
worden uitgelegd als het begrip ‘administratieve procedure’. Gelet op de eerdere uitspraken, betekent dit dat het begrip ‘gerechtelijke procedure’ in de zin van artikel 201 lid 1 onder a van richtlijn 2009/138/EG niet kan worden beperkt door een onderscheid te maken tussen een voorbereidende fase en de besluitfase. Elke fase die kan leiden tot een procedure bij de rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, valt onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Er is hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.

Gevolgen rechtsbijstand en vrije advocaatkeuze

Deze interpretatie door het Kifid van de uitspraak van  het Hof zou betekenen dat een verzekerde recht moet hebben op de vrije keuze van een advocaat (op kosten van de rechtsbijstandsverzekeraar) zodra de verzekerde met een concreet geschil aanklopt bij de rechtsbijstandsverzekeraar. De situatie kan immers vanaf dat moment tot een procedure leiden.

Ook binnen het aansprakelijkheidsrecht, het verzekeringsrecht en de letselschadepraktijk kan bijna ieder geschil tot een gerechtelijke procedure leiden. Zo kan dat het geval zijn bij bijvoorbeeld zowel een verkeersongeval of een medische fout. Dit zou betekenen dat de verzekerde direct na het ontstaan van het geschil een gespecialiseerde advocaat kan kiezen en inschakelen op kosten van de rechtsbijstandsverzekeraar.

Ook kan deze uitspraak gevolgen hebben voor de uitvoering van rechtsbijstandsverzekeringen. Een verzekerde kan zo het budget voor een vrije advocaat al verbruikt hebben in een buitengerechtelijke procedure voordat er eventueel een gerechtelijke procedure wordt gestart.

De  rechtsbijstandverzekeringen zullen hun verzekerden dus nog beter moeten informeren over deze risico’s zodat de verzekerden een goede afweging kunnen maken.

Verzekeraars stellen dat deze ruime uitleg zou kunnen leiden tot onbetaalbare rechtsbijstandverzekeringen. Bij eerdere verruimingen pasten de rechtsbijstandverzekeringen vaak hun polisvoorwaarden aan. Dit is aan de verzekeraar.

De Geschillencommissie oordeelt dat het feit dat de Nederlandse rechtsbijstandverzekering een natura verzekering betreft geen beperking voor verzekerden met betrekking tot het kiezen van een advocaat mag opleveren.